Copyright © Журнал "Человек и Труд" № 9, 2007 г.
Вадим ГУДЕЛЬ Юрист ОДО ”ЮрЭкспертГрупп” (Минск)
Несмотря на принятие новых трудовых кодексов в Беларуси и России (в 1999 г. и 2001 г. соответственно) проблема дискриминации по-прежнему остается актуальной, особенно для таких категорий населения, как молодежь, женщины, лица предпенсионного возраста и др. Люди сталкиваются с ней как при приеме на работу, так и на последующих стадиях реализации трудовых прав. А значит, и для России, и для Беларуси чрезвычайно важно совершенствовать действующее законодательство в целях ”недопущения дискриминации в области труда и занятий”.
Для реализации конституционного права на труд (ст.37 Конституции РФ и ст.41 Конституции РБ) действующее трудовое законодательство России и Беларуси содержит ряд норм, запрещающих дискриминацию в сфере труда. Согласно ст.3 ТК РФ каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Гражданин может реализовывать их как на стадии возникновения трудовых отношений (прием на работу), так и в процессе трудовой деятельности (при переводе, перемещении, иных изменениях трудового договора, при увольнении и т.д.). На всех этих этапах физическое лицо может подвергнуться дискриминации, то есть ограничению в трудовых правах и свободах или получить какие-либо преимущества, не связанные с деловыми качествами. В ч.1 ст.14 ТК РБ содержится дефиниция этого понятия: ограничение в трудовых правах или получение каких-либо преимуществ в зависимости от пола, расы, национального происхождения, языка, религиозных или политических воззрений, участия или неучастия в профсоюзах или иных общественных объединениях, имущественного или служебного положения, недостатков физического или психического характера, не препятствующих выполнению соответствующих трудовых обязанностей.
При сравнении с аналогичной нормой ст.3 ТК РФ обращает на себя внимание наличие в ТК РБ такого признака дискриминации, как недостатки физического или психического характера, не препятствующие выполнению соответствующих трудовых обязанностей. Это касается значительной группы лиц, не способных на равных конкурировать на рынке труда. Однако его отсутствие в ТК РФ не является принципиальным, поскольку перечень видов дискриминации, содержащийся в ст.3, является открытым (”... а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника”). То, что этот перечень в ТК РБ носит закрытый характер, не является его достоинством. Целесообразно позаимствовать у РФ и возрастной признак дискриминации (ст.3 ТК РФ) как один из наиболее встречающихся на практике. В приглашениях на работу, размещаемых в СМИ, объявлениях и проспектах зачастую указываются возрастные рамки для кандидатов на работу: приглашаются ”лица от...” или ”не старше...” Поэтому невключение в ТК РБ такого признака, как возраст, значительно ущемляет права и интересы молодых работников или работников предпенсионного возраста.
В то же время в некоторых случаях на законодательном уровне допускается ограничение прав лиц в интересах государства, общества и их самих (ст.55 Конституции РФ и ст.23 Конституции РБ). Конкретно эти ограничения содержатся в ч.3 ст.3 ТК РФ и ч.3 ст.14 ТК РБ, где сказано, что не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений и ограничений, которые основаны на свойственных данной работе требованиях или обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Среди таких лиц в ч.3 ст.14 ТК РБ названы женщины, несовершеннолетние, инвалиды, лица, пострадавшие от катастрофы на Чернобыльской АЭС и др. (хорошо, что перечень незакрытый).
Трудовые кодексы РФ и РБ имеют различия и в регламентации способов судебной защиты трудовых прав лиц, обращающихся в суды по поводу их дискриминации. ТК РФ четко указывает, что человек в такой ситуации может требовать восстановления нарушенных прав, возмещения материального вреда и компенсации морального вреда (ч. 4 ст. 3 ТК РФ). В отличие от российского ТК РБ содержит расплывчатую формулировку о том, что лицо ”вправе обратиться в суд с соответствующим заявлением об устранении дискриминации” (ч.4 ст.14). Каковы полномочия суда в случае признания факта дискриминации, из указанной нормы неясно.
По-видимому, в будущем белорусскому законодателю необходимо ликвидировать данный пробел и закрепить в ч.4 ст.14 ТК РБ конкретные требования, которые может заявлять в суд лицо, считающее, что оно подверглось дискриминации, как это сделано в ТК РФ. В последнем нормы, касающиеся дискриминации, содержатся не только в ст.3, но и в других (4, 64, 132, 391). Остановимся более подробно на ст.64 ТК РФ, запрещающей необоснованный отказ в заключении трудового договора, в том числе и по дискриминационным мотивам (пол, цвет кожи, происхождение и т.д.).
Согласно ст.64 ТК РФ не допускается какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника. Правомерным отказом в приеме на работу будет только отказ, основанный на деловых качествах кандидата, а точнее - их отсутствии или несоответствии (недостатке). В свою очередь, необоснованным, как считает К.Кеник, является отказ в приеме на работу, если его мотивы не относятся к деловым качествам работника, а также отказ без приведения нанимателем каких-то доводов либо по основаниям, не базирующимся на законе, а явно надуманным и неубедительным.
Если согласно ст.64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора для любого кандидата на работу, то ТК РБ устанавливает такой запрет только в отношении определенных категорий лиц, перечисленных в Кодексе. Среди них - граждане: направленные на работу государственной службой занятости в счет брони, включая лиц, обязанных возмещать расходы, затраченные государством на содержание детей, находящихся на государственном обеспечении; письменно приглашенные на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому; прибывшие на работу в соответствии с заявкой нанимателя или заключенным договором после окончания учебного заведения. Сюда же относятся граждане, имеющие право на заключение трудового договора на основании коллективного договора (соглашения); прибывшие на работу после окончания государственных учебных заведений по направлению; военнослужащие срочной службы, направленные на работу в счет брони для предоставления первого рабочего места. Запрещается отказывать в приеме на работу женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей в возрасте до трех лет, и одиноким матерям, имеющим ребенка в возрасте до 14 лет, ребенка-инвалида - до 18 лет (ч.1 ст.16). Относительно лиц, не входящих ни в одну из названных категорий, потенциальный наниматель имеет право отказать им без указания причин своего решения. Вместе с тем согласно ст.60 Конституции РБ, гарантирующей каждому защиту его прав и свобод судом в определенные законом сроки, отказ нанимателя в заключении трудового договора может быть оспорен не только гражданами, перечисленными в ч.1 ст.16 ТК РБ, но и другими лицами, считающими такой отказ необоснованным (п.4 Постановления Пленума ВС РБ от 29 мая 2001 г. № 2).
В России право любого кандидата на работу, которому отказано в заключении трудового договора, потребовать у работодателя сообщить причину отказа в письменной форме закреплено в ТК РФ (ч.5 ст.64). В случае своего несогласия с полученным объяснением он может обратиться в суд (ч.6 ст.64 ТК РФ). В Беларуси же согласно ТК РБ обратиться к нанимателю за разъяснением мотивов отказа могут только лица, которым законодательно запрещено отказывать в заключении трудового договора (ч.2 ст.16). Другие работники могут обратиться с соответствующей просьбой к нанимателю на основании Закона РБ ”Об обращениях граждан” от 6 июня 1996 г.
Трудовые споры по поводу отказа в приеме на работу (в том числе и по дискриминационным мотивам) рассматриваются непосредственно в судах как в России, так и в Беларуси (ч.3 ст.391 ТК РФ и ч.3 ст.241 ТК РБ).
Таким образом, ТК РФ в большей степени ограничивает возможность дискриминации при заключении трудового договора, нежели ТК РБ. Во всяком случае, белорусскому законодателю, видимо, было бы полезно изучить положения ст. 64 ТК РФ в части распространения запрета необоснованного отказа в заключении трудового договора на любых кандидатов на работу.
В то же время в РФ распространение положения ТК о запрещении необоснованного отказа на все случаи заключения трудового договора в определенной мере стесняет работодателя, нарушая принцип свободы трудового договора и заставляя его прибегать к различным уловкам при приеме на работу (чтобы избежать в дальнейшем иска со стороны работника). В качестве таковых Н. Гицевич называет внесение дополнительных требований в должностные инструкции (например, скорость набора текста на компьютере для секретаря-референта и т.п.), которые могут служить основанием для отказа кандидату. Для усиления гарантий прав граждан на защиту от дискриминации при приеме на работу представляется необходимым дополнить ч.1 ст.16 ТК РБ пунктом 8, указав в нем не только дискриминационные, но и иные мотивы, не связанные с деловыми качествами кандидатов на работу.
Закрепление в ст.59 ТК РФ возможности заключать срочный трудовой договор с лицами, обучающимися по дневным формам обучения, с совместителями и пенсионерами можно рассматривать как необоснованное ограничение прав данных лиц, поскольку по окончании срока действия такого договора работодатель может уволить их без объяснения причин. По существу, вышеназванные работники подвергаются явной дискриминации по сравнению с теми, кто трудится по договору, заключенному на неопределенный срок. Описывая перечень лиц, с которыми согласно ст.59 ТК РФ допускается заключение срочного трудового договора, Р.Галиева отмечает: ”Перечисленные выше случаи заключения срочного трудового договора указанными категориями работников никоим образом не связаны ни с их деловыми, ни с профессиональными качествами; включение произведено по субъективному признаку”. Косвенным подтверждением возможности дискриминации работника при помощи срочного трудового договора является норма ТК РФ о запрещении заключать данный вид договоров в целях уклонения от предоставления тех прав и гарантий, которые предусмотрены для работников по трудовому договору на неопределенный срок (ч.6 ст.58 ТК РФ). Не секрет, что многие работодатели вынуждают работников заключать срочные трудовые договоры без законных оснований, чтобы затем легко их расторгнуть по п.2 ст.77 ТК РФ (истечение срока трудового договора).
На наш взгляд, ситуацию с использова нием срочных трудовых договоров в России усугубило принятие Федерального закона РФ № 90-ФЗ от 30 июня 2006 г. ”О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации”. Им были внесены существенные изменения и дополнения в ТК РФ. Согласно новой редакции ст.59 ТК РФ все случаи заключения срочного трудового договора разделены на две разновидности: когда он заключается в обязательном порядке с соблюдением условия, что трудовые отношения не могут быть установлены иначе (то есть на неопределенный срок) из-за характера предстоящей работы или условий ее выполнения (ч.1 ст.59), и когда срочный трудовой договор может быть заключен по соглашению сторон без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения (ч.2 ст.59). Если раньше, до принятия Закона от 30 июня 2006 г., характер предстоящей работы и условия ее выполнения учитывались всегда, вне зависимости от основания заключения срочного трудового договора (при отсутствии достаточных к тому оснований срочный трудовой договор мог быть признан заключенным на неопределенный срок), то в новой редакции это условие применяется только в отношении половины возможных случаев (они перечислены в ч.1 ст.59 ТК РФ). В отношении другой половины, куда попали случаи со студентами, пенсионерами, совместителями, такое условие не нужно (ч.2 ст.59 ТК РФ). Это позволяет заключать с ними срочный трудовой договор даже в ситуациях, когда в этом нет никакой необходимости. А как было сказано выше, лица, работающие по срочному трудовому договору, подвергаются ограничению в правах и гарантиях в сравнении с теми, кто работает по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок. Закон от 30 июня 2006 г. упростил возможность дискриминации отдельных социальных групп населения, отказавшись от учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения при заключении срочного трудового договора.
Что касается ТК РБ, то в нем вообще не содержится перечня случаев, когда допустимо заключение срочного трудового договора (в Беларуси контракты тоже признаны разновидностью срочных трудовых договоров). Кодекс содержит общее правило, согласно которому срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (ч.2 ст. 17 ТК РБ). Отсутствие законодательно закрепленного перечня работников, с которыми может заключаться срочный трудовой договор, позволяет заключать его практически с любым работником при выполнении вышеназванного правила (для заключения контракта выполнения правила не требуется) и, соответственно, ограничивать его права.
Необходимо также учитывать особенность белорусского трудового законодательства, согласно которой человек, работающий по срочному трудовому договору, не может расторгнуть его досрочно по собственному желанию. Напомним, что в России работник обладает таким правом в отношении как срочного трудового договора, так и трудового договора, заключенного на неопределенный срок (ст. 80 ТК РФ). Следовательно, работнику в Беларуси, заключившему срочный трудовой договор, грозят еще более неблагоприятные последствия, чем его коллегам в России: помимо возможности быть уволенным по истечении срока действия договора, он страдает от того, что не может прекратить трудовые отношения с работодателем досрочно по собственному желанию. Последнее обстоятельство серьезно ограничивает принцип свободы трудового договора в отношении работника. В белорусском трудовом законодательстве единственная возможность досрочного расторжения срочного трудового договора сформулирована в ч.1 ст.41 ТК РБ: работник может требовать этого при наличии уважительных причин (болезнь или инвалидность, нарушение нанимателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора и другие причины).
После принятия Декрета Президента РБ от 26 июля 1999 г. № 29 ”О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины” начался процесс массового перевода работников с бессрочных трудовых договоров на контракты (под которыми стали пониматься трудовые договоры, заключаемые в письменной форме на определенный срок). Самым негативным явилось то, что перевод осуществлялся без учета характера работы или условий ее выполнения (то есть обязательного условия заключения срочного трудового договора). Такое разъяснение дал Пленум ВС РБ в п.10 Постановления от 29 марта 2001 г. № 2. В отличие от других видов срочного трудового договора, говорится в нем, контракт может заключаться и для выполнения работы, которая носит постоянный характер. В результате этого контракты необоснованно заключались с такими категориями работников, как уборщицы, сторожа и др. В случае их отказа от перевода с бессрочного трудового договора на контракт они увольнялись.
Контрактная система найма порой стала применяться нанимателями в отношении лиц предпенсионного и пенсионного возрастов, чтобы было легче избавиться от них в будущем. Аналогичным образом поступают с ”неудобными” работниками (по принципу ”в отместку”). Принимая во внимание тот факт, что минимальный срок контракта - один год, у недобросовестных и мстительных работодателей появляется возможность применять меры дискриминационного характера ”на законных основаниях”.
Подобная негативная практика в отношении работников пенсионного возраста получила распространение в России в конце 80-начале 90-х годов, когда Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 февраля 1988 г. ”О внесении в законодательство о труде изменений и дополнений, связанных с перестройкой управления экономикой” КЗоТы были дополнены новой статьей. Она разрешала работодателю продолжать трудовые отношения по соглашению сторон с работниками, достигшими пенсионного возраста и имеющими стаж для назначения пенсии, путем заключения (перезаключения) срочных трудовых договоров (на срок до двух лет) либо прекращать их с согласия профсоюза. Данная новелла 1988 г. вызвала обоснованную критику и впоследствии была признана неконституционной как дискриминирующая по возрасту (Постановление КС РФ от 4 февраля 1992 г. и Заключение КС РБ от 23 сентября 1994 г.). После признания ее таковой из КЗоТов России и Беларуси были исключены положения об увольнении работников, достигших пенсионного возраста при наличии права на пенсию, и о возможности заключать с ними срочные трудовые договоры.
В Беларуси для ограничения злоупотреблений при переводе работников с бессрочных трудовых договоров на контракты был принят Указ Президента РБ от 23 августа 2005 г. № 392, разрешивший некоторые острые вопросы. В частности, были введены обязательные правила о сроке действия контракта для некоторых категорий работников - работающей женщины, находящейся в отпуске по беременности и родам, матери (отца ребенка, опекуна), находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет - не менее чем до окончания указанных отпусков; работника предпенсионного возраста (женщины - 53 года, мужчины - 58 лет) - не менее чем до достижения общеустановленного пенсионного возраста и получения им права на пенсию по возрасту.
Еще одним случаем явной дискриминации при использовании контрактной системы найма в Беларуси является введенное правило, согласно которому лица, достигшие пенсионного возраста и имеющие право на пенсию, лишаются права на минимальную компенсацию за ухудшение правового положения по контракту (п.2 Постановления СМ РБ № 1180 от 2 августа 1999 г. с изменениями и дополнениями от 27 февраля 2002 г.). Данная компенсация (три среднемесячные заработные платы) выплачивается в случае досрочного расторжения контракта из-за невыполнения или ненадлежащего выполнения его условий по вине нанимателя. Лишив вышеназванных лиц права на получение компенсации, законодатель допустил дискриминацию по возрастному признаку, ущемил их интересы. Как представляется, это несправедливо, поскольку виновные действия нанимателя являются бесспорным основанием выплаты компенсации. Несмотря на принятие Указа № 392, положение с применением контрактной системы найма в Беларуси пока остается сложным.
В целях недопущения дискриминации в сфере труда российские и белорусские законодатели должны продолжить работу по совершенствованию правовой базы и правоприменительной практики.