Copyright © Журнал "Человек и Труд" № 1, 2006 г.
Юлия ХАЧАТУРЯН Московский институт права
Законодательство о защите персональных данных работника существует в нашей стране уже более трех лет. Однако все добавления и ”улучшения” столь незначительны и неоднозначны, что вряд ли смогут оградить соискателей и работников от неправомерных действий работодателей и их кадровых структур. Хотя многие ”сознательные” HR-менеджеры начали осторожнее работать с получаемыми сведениями о новом работнике (имеются прецеденты привлечения виновных в распространении персональных данных к административно-правовой и гражданско-правовой ответственности), нормы гл.14 ТК РФ и ФЗ ”Об информации, информатизации и защите информации” пока не стали для кадровиков ни алгоритмом обработки информации о сотруднике, ни своеобразным ”фильтром”, не пропускающим к работодателю объективно не нужные ему сведения о соискателе или новом сотруднике, ни стандартными правилами хранения персональных данных.
Максимальная защита сведений о соискателе или работнике необходима для ограждения его, например, от бестактных вопросов работодателя (защита личного достоинства соискателя) и дискриминации при приеме на работу; обеспечения безопасности, сохранности имущества соискателя (работника) и его близких; защиты от необоснованного отказа в получении работы и потенциального вреда, который может причинить работодатель. Последнее связано с использованием психологического тестирования при приеме на работу, которое, кстати, далеко не всегда позволяет принять правильное решение при отборе наиболее достойного кандидата на вакансию. Более того, зачастую результаты личностного тестирования используются во вред соискателю. Так, данная информация способна стать основой ”пресловутого досье” для манипулирования человеком или мошенничества. При этом отказаться от тестирования кандидат на вакансию фактически не может (хотя по закону такое право у него есть), а значит, он не защищен от возможных злоупотреблений.
Многие психологи утверждают, что стремление человека скрыть от посторонних глаз свою частную жизнь обусловлена желанием обеспечить себе некую зону психологической безопасности. Лишение его такой возможности может привести к тяжелым психологическим последствиям вплоть до неврозов и серьезных психических заболеваний. Между тем некоторые НR-менеджеры учиняют соискателям настоящий допрос с пристрастием, задавая вопросы, которые по большей части можно отнести к категории сведений о личной жизни. Соискатели же, желающие получить работу, зачастую вынуждены отвечать на них, делиться мыслями и чувствами с людьми, которых видят впервые.
Для того чтобы ограничить ”отъем” информации, которую может запрашивать работодатель у работника, в национальных законодательствах многих стран содержатся прямые запреты на сбор определенных сведений о соискателе или бывшем работнике. Например, в Англии к таковым отнесены сведения о прошлой судимости. В прецедентном праве ФРГ и Франции наиболее часто задаваемые кандидату вопросы делятся на законные и незаконные, и на некоторые из них соискатель вправе не отвечать или давать ложные ответы. В ряде стран определены условия проведения тестирования: в США жестко ограничено время психологического теста, во Франции личностное психологическое тестирование запрещено, если выявляемые качества не связаны с будущей работой.
В российском законодательстве крайне мало императивных норм, за пределы которых нельзя выйти даже при желании сторон. Прямые запреты, касающиеся сбора информации о работнике, сводятся к следующему:
Хотелось бы обратить внимание, что ограничения, о которых идет речь в гл.14 ТК РФ, касаются работника; в отношении же соискателя (в ст.381 ТК он обозначен как лицо, изъявившее желание заключить трудовой договор с работодателем) ТК РФ оговорок не содержит. Поэтому на кандидата на вакантную должность никакие запреты не распространяются.
В силу неопределенности вышеуказанных норм правила, установленные в гл.14 ТК РФ, трудно соблюдать даже в отношении работника. Например, абсолютно непонятно, что подразумевает законодатель под ”иными убеждениями работника”. Если подходить формально, то любую фразу, включающую слово ”убежден” и содержащую информацию (в том числе производственную) о работнике, можно квалифицировать как нарушающую его право на защиту персональных данных. Вместе с тем при таком подходе любое мнение по производственной или организационной проблеме может быть рассмотрено как убеждение сотрудника. На том основании, что формально нарушаются нормы ТК РФ, любой ”добросовестный” директор, старающийся соблюдать законодательство о труде, не сможет получить оценку состояния дел в организации от работающего там сотрудника. Аналогичная ситуация прослеживается и в отношении положения, согласно которому по общему правилу запрещен сбор информации о частной жизни работника. Однако в связи с тем, что в законодательстве нет ни определения понятия ”частная жизнь”, ни перечня сведений, которые относятся к данной категории, следовать такому постулату довольно сложно.
Ситуацию, при которой законодатель предоставил работодателю широкое право в отношении сбора сведений о работнике и соискателе, юристы пытаются изменить. Одни считают, что работодатель может собирать о работнике (соискателе) только ту информацию, которая содержится в документах, перечисленных в ст.65 ТК РФ, то есть предъявляемых при приеме на работу (однако данная точка зрения не находит подтверждения в законодательстве), другие - что работодатель не вправе собирать о работнике или соискателе сведения (о национальности, языке, происхождении, имущественном и социальном положении, возрасте, отношении к религии, политических убеждениях, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям и др.), не связанные с деловыми качествами работника (часть первая ст.3 ТК РФ), которые могут стать основой для дискриминации при трудоустройстве.
На практике же достаточно часты случаи, когда работодатель выносит решение о приеме на работу в отношении конкретного лица, основываясь не на его профессиональных качествах, а именно на ”дополнительной” информации, что вполне может квалифицироваться как необоснованный отказ в приеме на работу. Например, данные о возрасте человека или о наличии у женщины несовершеннолетних детей могут стать основой для дискриминации; однако они содержатся в паспорте - документе, удостоверяющем личность и названном в качестве обязательного для предъявления при приеме на работу (ст.65 ТК РФ). К тому же сведения о возрасте и наличии детей объективно необходимы для правильного отчисления налогов, в том числе определения налогового вычета, взносов в Пенсионный фонд и т.д.
В связи с этим было бы целесообразно, признав за соискателем право быть субъектом защиты персональных данных (которого он на настоящий момент лишен), установить разные правила сбора информации о кандидате на вакантную должность и о работнике. В частности, получение сведений о возрасте соискателя, наличии у него маленьких детей должно быть запрещено, поскольку может привести к дискриминации на стадии подбора специалиста; но когда решение о приеме на работу уже принято, некоторые из так называемых дискриминационных сведений становятся работодателю объективно необходимы.
Стоит также учитывать, что возможность работодателя собирать дополнительную информацию о соискателе обусловлена не только пробелами в законодательстве о защите персональных данных, но и отсутствием целого пласта законов по борьбе с самой дискриминацией. Если бы за подобные действия устанавливались более жесткие меры наказания, ни у кого не возникало бы желания узнавать по ”своим каналам” подробную персональную информацию. Сегодня же чуть ли не единственной нормой, предусматривающей санкции в данной сфере, остается ст.145 УК РФ, запрещающая необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет.
Одна из тенденций, прослеживаемых сегодня в действиях многих HR-менеджеров, - поиск сотрудников, соответствующих не только профессиональным требованиям, заявленным в вакансии, но и корпоративной культуре организации, работников, чьи взгляды на жизнь соответствуют мировоззрению и позиции высшего руководства. Менеджеры выявляют мнение кандидата по многим не имеющим никакого отношения к будущей работе вопросам. После чего ”иноверцу” отказывают в приеме на работу. В данном случае дискриминация соискателя происходит не по формально определенному признаку (возраст, наличие детей, судимость), однако от этого подобные действия не перестают быть дискриминационными. Соискатель, а тем более работник не обязан ”колебаться” вместе с линией руководства или разделять его взгляды на жизнь. Поэтому, чтобы исключить подобное, сбор такой информации работодателем необходимо ограничить законодательно.
Неясность многих формулировок и терминов, которыми пользуется законодатель, говоря о защите персональных данных, отсутствие в законодательстве ответов на ключевые вопросы делает его работу неэффективной. Прежде всего это относится к основополагающему понятию гл.14 ТК РФ. Кажущееся простым и ясным на первый взгляд определение ”персональные данные работника - информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника” на практике не проясняет, какие сведения о работнике (возраст человека, наличие детей, семейное положение, номер телефона, образование, информация о родителях, месте жительства ближайших родственников, о наличии крупных долгов, вкладов в банке, движимого или недвижимого имущества, о судимости, хобби и т.д.) следует относить к персональным.
Законодательство обходит стороной многие важные вопросы, возникающие на практике. Например, можно ли приравнивать сведения, собираемые о работнике работодателем, к его персональным данным? Если да, то как определить, какие относятся к данной категории; если нет, то как их разграничить? Исчерпывающи ли персональные данные работника, содержащиеся в документах, перечисленных в ст.65 ТК РФ (то есть предъявляемых в качестве обязательных при приеме на работу), и можно ли сказать, что это именно те сведения, которые работодатель вправе собирать о работнике? Где грань между информацией, необходимой работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающейся частной жизни граждан? Ни в одном из нормативных актов она четко не обозначена. Фактически решение передается на усмотрение работодателя.
Некоторые юристы считают, что все сведения о работнике условно можно разделить на две категории: персональные данные (которые работодатель вправе собирать) и информация о частной жизни (которую работодатель собирать не вправе). Существует и другое мнение - разделить их на три категории: персональные данные (которые работодатель вправе собирать и в отношении которых он должен соблюдать режим работы с персональными данными), сведения о публичной жизни (которые работодатель вправе собирать, но в отношении которых он не должен соблюдать режим работы с персональными данными), информация о частной жизни (которую работодатель собирать не вправе). Свидетельствует ли это о том, что понятие ”сведения, которые работодатель может собирать о работнике”, шире понятия ”персональные данные работника”?
Четких ответов на данный и многие другие вопросы нет. Учитывая отсутствие в законодательстве определения понятия ”частная жизнь”, вряд ли кто-либо сможет однозначно ответить, являются ли сведения о хобби, вкладах в банке, наличии недвижимости и другая информация о частной жизни работника (которую работодатель не вправе собирать) свидетельствами о его публичной жизни (которыми работодатель может поинтересоваться) или персональными данными работника.
Более того, классификации требуют и сами персональные данные, хотя попытка их дифференциации имеет место, например, в ТК РФ, где речь идет о так называемых оценочных персональных данных, и в ФЗ ”Об информации, информатизации и защите информации”. Зарубежный опыт свидетельствует о целесообразности разделения соответствующей информации на две группы: данные общего характера и особая категория персональных данных, которая определяется как ”данные чувствительного свойства”. Сбор, обработка и использование последних должны осуществляться только в силу необходимости.
Аналогичный подход к этому вопросу прослеживается в работах ряда российских ученых-юристов. Особый правовой режим работы с ”чувствительными” персональными данными может заключаться в следующем: u сбор и проверка работодателем таких данных (или большей их части) должны быть запрещены законом, за исключением случаев, установленных федеральным законом; u если работодатель все-таки обладает такими данными, должен быть установлен особый режим хранения (режим защиты); u за незаконный сбор, хранение и распространение таких данных как работодатель, так и субъекты, ему их предоставившие, должны нести более суровую ответственность, чем за незаконное обращение с ”обычными” персональными данными.
Недоработанность понятийного аппарата затрудняет реализацию этого права. В ТК РФ обещание привлечь нарушителя права на защиту персональных данных работника к уголовно-правовой ответственности не конкретизируется, комментарии же к ТК отсылают нас к ст.137 УК РФ, согласно которой ответственность наступает за незаконный сбор и распространение сведений, составляющих личную и семейную тайну. Следовательно, для того чтобы привлечь нарушителя права на защиту персональных данных по этой статье, необходимо, во-первых, знать, что такое личная и семейная тайна, а во-вторых - какие сведения, составляющие персональные данные работника, являются одновременно его личной и семейной тайной. Между тем ни законодательного определения, ни более-менее единообразной трактовки понятий ”личная” и ”семейная” тайна нет. Чтобы применить указанную статью, необходимо также установить, как понятия ”личная” и ”семейная” тайна соотносятся с понятием ”персональные данные работника”, то есть какие из его персональных данных составляют сведения о его личной и семейной тайне. В этом вопросе нет четкой установки. Таким образом, привлечь к уголовной ответственности человека, разгласившего чьи-то персональные данные или собирающего их незаконным путем, практически невозможно.
Если речь идет о привлечении виновного к гражданско-правовой ответственности, то комментарии зачастую отсылают нас к ст.139 ГК РФ, предусматривающей ответственность за разглашение сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну.
Что включает в себя понятие ”служебная и коммерческая тайна” достаточно ясно. А вот как соотносятся понятия ”персональные данные работника” и ”служебная и коммерческая тайна” нигде не прописано. Данное обстоятельство влечет за собой дополнительные сложности при привлечении виновного в разглашении персональных данных работника к ответственности по этой статье. Необходим отдельный закон, в котором были бы решены проблемы понятийного аппарата, указано, разглашение каких персональных данных является нарушением уголовного законодательства, а каких - гражданского.
Вызывает серьезные нарекания и недоработанность норм, регламентирующих режим хранения персональных данных и работы с ними, и механизмов, облегчающих доказательство факта нарушения права на их защиту; отсутствие в российской правовой системе специализированного органа, рассматривающего споры и уголовные дела, касающиеся исключительно нарушения права на защиту персональных данных работников, а также структуры (независимой), оказывающей гражданам содействие в защите их прав в данной сфере.
Очевидно, что законодательство, касающееся защиты персональных данных работника, настоятельно нуждается в совершенствовании.