Трудовое право

Содержание трудового договора: теория и практика

Марина ЛУШНИКОВА
Доктор юридических наук, профессор
Андрей ЛУШНИКОВ
Доктор юридических наук, профессор
Ярославский госуниверситет

Прежде чем перейти к анализу содержания трудового договора, проанализируем эволюцию данного института. Как справедливо отмечал известный российский цивилист Д.Мейер, ”современные юридические воззрения... суть только результат всей предшествующей юридической жизни”

---

КЗоТ 1922 г. включал в содержание трудового договора условия, определяемые соглашением сторон (ст.28). В этой связи И.Войтинский особо подчеркивал, что нельзя смешивать содержание правоотношения, которое устанавливается договором, с содержанием самого договора. Дальнейшая централизация правового регулирования трудовых отношений привела к тому, что значительная часть условий трудового договора определялась законами и иными нормативными актами. КЗоТ 1971 г. - тому свидетельство.

На долгие годы в советской теории трудового права хрестоматийной стала характеристика содержания трудового договора как совокупности условий, определяемых не только соглашением сторон, но и нормативными актами. При этом условия договора подразделялись на две группы: вырабатываемые самими договаривающимися сторонами и установленные действующим законодательством. Последние не могли изменяться ни соглашением сторон, ни по усмотрению одной из них. Об этих условиях стороны не договаривались, но с момента заключения трудового договора должны были их соблюдать. К таким условиям относили внутренний трудовой распорядок, продолжительность рабочего времени, времени отдыха и др. Аналогичный подход к определению содержания трудового договора можно найти и в современных учебниках по трудовому праву.

Рассматриваемая теория, по сути, ставит знак равенства между содержанием трудового правоотношения и содержанием трудового договора. По нашему мнению, содержание трудового правоотношения составляют взаимные права и обязанности сторон: а) непосредственные, установленные соглашением сторон; б) производные, установленные законодательством. Содержание трудового договора составляют договорные условия, которые определяются соглашением сторон на основании и в пределах, установленных трудовым законодательством, коллективными договорами и соглашениями (что следует из действующего трудового законодательства).

Такая трактовка содержания трудового договора, пока не став господствующей, встречается в литературе по трудовому праву все чаще. Так, О.Смирнов отмечает, что в условиях существования рынка труда содержание трудового договора определяется взаимным согласием его сторон. Подчеркнем еще раз: ”трудовое правоотношение” и ”трудовой договор” - понятия неразрывно связанные и взаимообусловленные.

В советской теории трудового права общепризнанным являлось разделение условий, установленных соглашением сторон, на обязательные (необходимые) и дополнительные (факультативные). Трудовой договор не считался заключенным до тех пор, пока стороны не определяли его необходимые условия. Факультативные условия могли устанавливаться по усмотрению сторон. Единства мнений относительно перечня необходимых условий трудового договора не было. Единодушно признавались только две его позиции, касающиеся определения трудовой функции работника и места работы. Другие необходимые условия (о дате начала работы, размере заработной платы, соглашении о приеме-поступлении на работу) дискутировались, при этом многие авторы настаивали на том, что перечень необходимых условий трудового договора должен быть исчерпывающим.

Законодатель не разрешил этого спора и не отразил конструкции необходимых и дополнительных условий трудового договора ни в КзоТе 1971 г., ни в ТК. КЗоТ в содержание трудового договора включал перечисление обязанностей сторон трудового договора: работника - выполнять работу, требующую определенной квалификации, специальности, подчиняться внутреннему трудовому распорядку; работодателя - выплачивать заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством, коллективным договором, соглашением сторон (ст.15). В дополнение к этим обязанностям упоминалось о существенных условиях труда (с.25), определялся правовой режим изменения содержания трудового договора. Обратим внимание, что речь шла не о существенных условиях трудового договора, а о существенных условиях труда.

Теория необходимых и факультативных условий трудового договора в научной и учебной литературе и их неразграничение в КЗоТе 1971 г. существовали бесконфликтно по причине весьма очевидной. При централизованном регулировании трудовых отношений содержание трудового договора определялось законодательством, а сам трудовой договор сводился лишь к соглашению о приеме-поступлении на работу. Доктринальное толкование содержания трудового договора и его легальное закрепление фактически находились в разных плоскостях.

Трудовой кодекс включает в содержание трудового договора указание на его стороны и существенные условия. В теории трудового права не разрабатывалась концепция ”существенных условий трудового договора”. В этой связи появление такой конструкции в ТК стало рецепцией гражданско-правового института существенных условий договора. Вероятно, законодатель исходил из универсальности теории договорного права.

Теория гражданского права традиционно подразделяет договорные условия на три группы: существенные, обычные и случайные. В Гражданских кодексах 1922 г. и 1994 г. законодатель оперировал только понятием существенных условий. Согласно ГК (ст.432) к ним относятся: 1) предмет договора; 2) условия, прямо названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Иными словами, под существенными условиями договора подразумеваются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора и тем самым способны породить права и обязанности сторон. Для того чтобы договор считался заключенным, следует согласовать все его существенные условия. Разграничение обычных и случайных условий договоров проводится исключительно на доктринальном уровне и характеризуется отсутствием единства мнений. Так, многие авторы к обычным условиям договора относили условия, содержащиеся в нормативных актах. В частности, О.Иоффе отмечал, что обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора; практически нет необходимости включать их в договор, в то время как случайные условия договора могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, если они будут включены в договор. М.Брагинский и В.Витрянский полагают, что отсутствуют объективные основания для выделения обычных и случайных условий - и те и другие являются существенными условиями договора.

Среди существенных условий трудового договора в ТК (ст.57) названы и те, которые ранее в теории трудового права признавались необходимыми (место работы, дата начала работы, трудовая функция, условия оплаты труда). При этом перечень существенных условий трудового договора носит открытый (примерный) характер, так как среди этих условий в общем виде сформулировано условие о правах и обязанностях работника и работодателя. Таким образом, существенными должны признаваться три группы условий: предусмотренные в качестве таковых ТК; предусмотренные в качестве существенных для отдельных видов трудовых договоров (например, условие о сроке в срочном трудового договоре, условие о компенсации за использование надомником своих инструментов и механизмов; любые условия, связанные с установлением прав и обязанностей сторон, признаваемые сторонами существенными).

Означает ли это, что стороны обязаны договориться обо всех существенных условиях трудового договора, а в противном случае договор не будет считаться заключенным? Исходя из общей теории договорного права, ответ на этот вопрос должен быть положительным.

В свою очередь, обязательная письменная форма трудового договора, предусмотренная ТК, призвана обеспечить реализацию требования о необходимости достижения согласия сторон по всем существенным условиям трудового договора. Между тем стройная и логичная конструкция существенных условий договора, прекрасно зарекомендовавшая себя в гражданском праве, не является таковой в трудовом праве. Она явно не применима в случаях фактического допуска к работе, который признается заключением трудового договора (ст.61 ТК). Более того, вряд ли трудовой договор будет признан незаключенным, если стороны не определили в письменной форме всех существенных условий, названных в ст.57 ТК. И.Киселев и А.Леонов обоснованно указали, что в отличие от гражданско-правовых договоров, которые не могут считаться заключенными без наличия между сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, трудовые договоры признаются заключенными (действующими), даже если они не содержат всех существенных условий, предусмотренных ТК. Но для нас очевидно, что в любом случае должен существовать ”некий” необходимый и достаточный минимум (перечень) существенных условий договора, без достижения соглашения по которым трудовой договор не может считаться заключенным. Этот перечень вытекает из понятия трудового договора, которое содержится в ТК (ст.56). Речь идет об известных нам из советской теории трудового права необходимых условиях трудового договора: месте работы, трудовой функции, оплате труда.

Факультативными (случайными) законодатель называет условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны и др. Эти условия, на наш взгляд, характеризуются следующими признаками: их существование не обязательно для трудового договора, но если одна из сторон настаивает на их включении в трудовой договор, то они приобретают характер существенных условий трудового договора.

Таким образом, содержание трудового правоотношения составляют права и обязанности сторон, вытекающие из трудового законодательства (нормативные, обычные условия) и определяемые соглашением сторон (существенные условия). В содержание собственно трудового договора, по нашему мнению, включаются договорные условия, которые устанавливаются соглашением сторон и подразделяются на две группы: существенные условия, признаваемые таковыми ТК (ст.57); существенные условия, признаваемые таковыми сторонами договора. Последние предполагают трансформацию из категории факультативных (случайных) в категорию существенных.

Не только научный, но в значительной степени практический интерес представляют два основных существенных (необходимых) условия трудового договора - трудовая функция и место работы.

Трудовая функция. В советском и российском трудовом законодательстве отсутствовало легальное определение трудовой функции. Нет его и в современном трудовом законодательстве. КЗоТ 1922 г. устанавливал запрет требовать от нанятого выполнения работы, не относящейся к тому роду деятельности, для которой последний нанят. Таким образом, был провозглашен один из основополагающих принципов трудовой функции, который позднее прослеживался во всех кодификациях трудового законодательства - стабильности трудовой функции. Вместе с тем в Кодексе 1922 г. не определялось понятие ”род работ”. Однако в теории трудового права оно равнозначно понятию ”трудовая функция”. При этом понятие трудовой функции определялось через указание на профессию, специальность и должность работника. Так, К.Абжанов писал, что ”условие о трудовой функции работника порождает право гражданина, заключившего трудовой договор, требовать предоставления работы по определенной специальности, профессии или должности и обязанность предприятия предоставить ему такую работу”. А.Пашков предлагал дополнить трудовую функцию одним из важнейших ее элементов - указанием на квалификацию работника. Раскрывая содержание трудовой функции, он выделил три характеристики: описание наиболее типичных работ, составляющих предмет данной трудовой деятельности; указание на то, что должен знать каждый работник, выполняющий данные работы; указание на то, что он должен уметь в связи с данной работой.

Впоследствии ряд авторов обосновали два аспекта рассмотрения трудовой функции. Так, В.Глозман предлагал вести речь об объективной и субъективной ее сторонах. Практическое значение разграничения названных сторон трудовой функции он прямо не обосновывал, считая возможным исследовать ”трудовую функцию как самостоятельную сущность известным образом обособленно от других параметров трудового договора и трудового правоотношения”. Однако субъективную сторону трудовой функции он все же связывал с формами и методами проверки соответствия работника занимаемой должности (испытательный срок, конкурс, аттестация работников). Таким образом, объективная сторона трудовой функции характеризовалась им как совокупность требований к знаниям, практическим навыкам и личным качествам работника, наличие которых необходимо для выполнения конкретной работы определенной сложности и объема. Субъективная сторона рассматривалась как фактическое наличие у работника требуемых качеств.

КЗоТ 1971 г. воспринял доктринальное определение трудовой функции (хотя этот термин в законодательстве не применялся) путем перечисления элементов, входящих в это понятие, указав в определении трудового договора на обязанность выполнения работы по определенной специальности, квалификации или должности. В этой связи в научной и учебной литературе самым распространенным и общепризнанным стало определение трудовой функции (рода трудовой деятельности) как работы (круга обязанностей) по определенной специальности, квалификации (в отношении рабочих) или должности (в отношении служащих).

Виды работ по каждой специальности устанавливались в централизованном порядке едиными государственными тарифно-квалификационными справочниками работ и профессий рабочих и должностей служащих и иными нормативными актами. Другими словами, пределы трудовой функции указывались в централизованных государственных тарифно-квалификационных справочниках работ и профессий рабочих и квалификационных справочниках должностей служащих. Проведение хозяйственных реформ, расширение локального нормотворчества вызвали к жизни важное дополнение к определению трудовой функции, а именно: ее установление не только в точном соответствии с утвержденными государственными стандартами (ЕТКС, ТКС и др.), но и с учетом конкретизации названных стандартов применительно к данному предприятию, рабочему месту в локальном порядке (технологические карты, рабочие и должностные инструкции). Таким образом, как отмечалось в литературе, объем и сложность трудовой функции определялись в соответствии с утвержденными централизованными справочниками и локальными актами. В этой части характеристики трудовой функции особенно ярко проявляется принцип ее определенности.

С начала 70-х годов ХХ в. в связи с введением новых форм организации труда (работа по смежным профессиям, в комплексных бригадах и т.п.) в советской науке трудового права был поставлен вопрос о пересмотре понятия трудовой функции. Обосновывалась точка зрения о несовпадении трудовой функции с профессией и специальностью работника. Так, А.Пашков, Б.Хрусталев считали, что указание на профессию (специальность) и квалификацию работника является недостаточным критерием для определения их обязанностей по трудовому договору. Трудовая функция характеризуется не какой-либо конкретной специальностью, а видом труда. Трудовая функция, по их мнению, есть конкретный круг работ, вмененный в обязанности работнику под персональную ответственность и принятый им при вступлении в трудовое правоотношение.

А.Ставцева писала, что в трудовую функцию работника может входить и работа по другой специальности, квалификации или должности, если это обусловлено в трудовом договоре, например при совмещении профессий. Е.Магницкая и А.Пашков особо подчеркивали, что трудовая функция работника определяется кругом обязанностей и их характером, установленными соглашением сторон. Этот круг обязанностей (трудовая функция) может не совпадать с кругом обязанностей по определенной профессии, специальности, квалификации или должности. В обязанности работника могут входить: работа по другой профессии, должности (при совмещении профессий, должностей); больший объем работ, чем предусмотрено нормативами (при многостаночном обслуживании); меньший объем работ (при неполном рабочем времени). То есть трудовая функция конкретного работника может быть шире или уже.

Таким образом, трудовая функция определялась как конкретный круг работ, устанавливаемый по соглашению между работником и предприятием. Данным определением подчеркивался также и договорный характер (принцип) установления трудовой функции. Между тем, очевидно, что в определении трудовой функции не следует противопоставлять категории ”круг работ” и ”работа по определенной должности, специальности, квалификации”. Принцип определенности трудовой функции предполагает наличие формальных критериев, связанных с характеристиками специальности, квалификации, должности либо конкретного вида поручаемой работы, т.е. работнику в договорном порядке устанавливается условие об определенной работе, круг работ с учетом специальности, квалификации, личностных качеств.

В 90-е гг. ХХ в. в отечественной науке трудового права акценты в определении трудовой функции все чаще смещались в сторону расширения договорных начал, реализации принципа свободы трудового договора в установлении трудовой функции. В литературе по трудовому праву констатировался факт создания объективных условий, которые диктуют необходимость расширения индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений. Так, А.Фатуев рассматривал трудовую функцию как совокупность четко, исчерпывающе указанных в соглашении сторон производственных операций (работ) определенной сложности, ограниченных профессией (специальностью), ТКС, квалификационным справочником должностей служащих или иным усмотрением сторон. Приведенная дефиниция смещала (по сравнению с КЗоТ 1971 г., ст.15) акцент на волю субъектов, т.е. возможность договариваться о любом наборе работ (операций), как бы далеко они ни выходили за рамки тарифно-нормативных актов. А.Фатуев прогнозировал тенденцию к полному освобождению трудовой функции от законода

тельной регламентации и установлению абсолютного приоритета за соглашением сторон, ”при этом огромнейший массив тарифно-нормативных актов - ЕТКС, квалификационные справочники руководителей, специалистов и служащих и т.д., окажется ненужным или (в лучшем случае) останется в качестве рекомендаций, образцов, примеров”. В дальнейшем этот прогноз оправдался (ст.57 ТК).

Таким образом, принцип свободы трудового договора рассматривался как один из решающих принципов установления трудовой функции. Однако он не исключал принципа стабильности (устойчивости) трудовой функции.

В советские времена принцип стабильности трудовой функции интерпретировался неоднозначно. Так, ряд ученых-трудовиков считали, что существующая жесткая регламентация переводов на другую работу ограничивает возможности предприятия по перестановке работников, даже если это было вызвано интересами производства или совершенствования отношений в коллективе. Предлагалось расширить права предприятия по осуществлению обязательных переводов работников на другую работу с учетом профессиональной склонности, способности и т.п. в целях обеспечения маневрирования рабочей силой, использования ее на решающих участках производства.

С критикой этой позиции выступил А.Процевский, справедливо считавший, что такого рода предложения ослабляют принцип определенности трудовой функции, лежащей в основе правовых форм расстановки и использования рабочей силы. К тому же ”необходимость соблюдения условий, выработанных сторонами при заключении трудового договора, была бы поставлена под сомнение”. Таким образом, трудовая функция - это устанавливаемый соглашением сторон круг трудовых обязанностей, которые работник должен выполнять по конкретной специальности, квалификации, должности либо конкретному виду поручаемой работы.

В Трудовом кодексе (ст.57) законодатель, скорее всего, по неизбежности противопоставил посредством разделительного союза ”или” наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации, с одной стороны, и конкретную трудовую функцию, с другой. Вероятно, имелась в виду ситуация с возможным несовпадением трудовой функции конкретного работника с кругом работ по определенной профессии, специальности, должности. В законопроекте о внесении изменений и дополнений в ТК (от 20 июня 2003 г.) эта погрешность устранена и трудовая функция определяется как работа по должности (в соответствии со штатным расписанием), профессии, специальности с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работы. Последний и должен, на наш взгляд, означать возможность работы по нескольким специальностям, выполнение работ в той или иной части трудовой функции по конкретной специальности, должности и т.д. Установленная сторонами трудовая функция характеризуется принципами свободы трудового договора (договорный характер установления трудовой функции), определенности, устойчивости (стабильности). Изменение трудовой функции по общему правилу допускается только по соглашению сторон и в письменной форме. Договорный характер установления объема трудовой функции работника ставит целый ряд проблем. Трудовая функция имеет количественные и качественные характеристики. Как справедливо отмечал А.Фатуев, их сочетание является проблемой самостоятельной и сложной, которая в юридической литературе практически не затрагивалась. Во всяком случае возможность определения условий и пределов договорного установления объема работ, нагрузок не исследовалась вообще. Нормы труда увязаны с конкретной специальностью, профессией, а не с кругом работ, выполняемых конкретным работником по трудовому договору.

Место работы. Существенным условием трудового договора признается место работы. Легального определения места работы в российском и советском трудовом законодательстве не содержалось. Так, К.Варшавский, анализируя КЗоТ 1922 г., писал, что ”Кодекс не определяет места исполнения работы, но по общему правилу, по смыслу договора, наниматель вправе требовать от трудящегося условленной работы не во всяком месте, где это ему заблагорассудится, а в пределах соответствующего предприятия, учреждения, хозяйства”. В правоприменительной практике условие о месте работы определялось двумя критериями: работа в конкретной организации (с указанием структурного подразделения); местность, в которой расположена организация.

И в теории, и на практике место работы обычно связывалось с конкретным предприятием (организацией), с которым работник заключил трудовой договор. Иными словами, в трудовом договоре, как подчеркивалось в постановлениях руководящей судебной практики, стороны вправе обусловить работу на конкретном объекте, участке, структурном подразделении, предприятии. В этой связи в теории советского трудового права под местом работы понималось объективно существующее предприятие, учреждение, организация. При этом место работы ограничивалось территорией расположения предприятия как единого целого или его составной части. Следует отметить, что согласно ТК место работы не только связывается с конкретным работодателем (юридическим лицом), но и должно быть конкретизировано в трудовом договоре указанием на структурное подразделение организации. Последнее является обязательным для работодателя (ст.57) и признается существенным условием трудового договора. Однако при определении перемещения работника в другое структурное подразделение это по непонятной причине перестает быть существенным условием трудового договора (которое, напомним, может изменяться только соглашением сторон); перемещение производится без согласия работника (ст.72 ТК). Поскольку в этой части позиция законодателя последовательностью не отличается, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 ”О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации” дал разъяснение, из которого вытекает, что в трудовом договоре работодатель вправе, а не обязан конкретизировать условие о структурном подразделении. В частности, в нем указывается, что если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного подразделения, изменение структурного подразделения возможно лишь с письменного согласия работника. Следовательно, если ”разумный” работодатель не конкретизировал в трудовом договоре структурное подразделение, то и согласия работника не потребуется.

Следует разграничить понятия ”место работы” и ”рабочее место”. Согласно ТК (ст.72) не является переводом перемещение работника в той же организации на другое рабочее место. В советской теории трудового права А.Ставцевой было дано определение рабочего места как участка производственной площади, оснащенного оборудованием, приспособлениями, инструментами, с помощью которых работник выполняет свою трудовую функцию. Рабочее место в отличие от места работы, как правило, определяется не соглашением сторон при заключении трудового договора, а работодателем единолично - в интересах оперативного руководства производственной деятельностью. В ТК появилось официальное определение рабочего места, под которым понимается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст.209). Полагаем, что эту дефиницию следовало бы конкретизировать, дополнив еще одним критерием - ”оборудованное работодателем рабочее место”.